In geval er sprake is van een overgang van onderneming gaan alle betrokken werknemers met behoud van al hun rechten en verplichtingen automatisch over naar de verkrijgende ondernemer die dan de nieuwe werkgever wordt. Bovendien mogen werknemers niet wegens een overgang van onderneming worden ontslagen.
Wanneer is er sprake van een overgang van een onderneming?
Van een overgang van onderneming is sprake als een economische eenheid overgaat en de identiteit van die eenheid na de overgang behouden blijft. Voor de toepasselijkheid van de regels voor ”overgang van onderneming” is het essentieel dat er sprake is van een onderneming. De onderneming hoeft geen bepaalde rechtsvorm te hebben. Niet de gehele onderneming hoeft overgedragen te worden; de regels zijn bij de overdracht van een vestiging of een bedrijfsonderdeel ook van toepassing.
Het is ook mogelijk dat bepaalde werkzaamheden van de onderneming worden afgestoten of dat er wordt gefuseerd met een andere onderneming. De kans is groot dat er in die gevallen eveneens sprake is van een overgang van onderneming.
Er zijn verschillende factoren waar naar gekeken kan worden om vast te stellen of er sprake is van overgang van onderneming:
- De aard van de onderneming moet dezelfde blijven. Indien een onderneming compleet verandert, is er geen sprake van een overgang van de onderneming.
- Indien er activa is overgedragen, kan dit een indicatie zijn voor een overgang van onderneming.
- De overname van personeel duidt ook op een overgang van onderneming. Met name belangrijk bij arbeidsintensieve sectoren, zoals de schoonmaaksector.
De Hoge Raad heeft eerder geoordeeld dat personeel nooit kan worden aangemerkt als een economische eenheid in sectoren waarbij arbeidskrachten niet de voornaamste productiefactor zijn. Zo is bijvoorbeeld de vliegbranche een kapitaalintensieve sector. Vliegtuigen kunnen in die branche als meest kenmerkende bedrijfsmiddel worden aangemerkt, niet het personeel. Als er geen vliegtuigen overgaan, is er ook geen sprake van een overgang van onderneming als bijvoorbeeld alleen cabinepersoneel wordt overgenomen.
Als u zich als ondernemer bij een (gedeeltelijke) overname de vraag stelt of u verplicht bent personeel automatisch over te nemen, dient u zich allereerst af te vragen of sprake is van een kapitaalsintensieve of een arbeidsintensieve bedrijfsactiviteit. In het eerste geval is er geen sprake van een overgang van onderneming als er naast personeel geen kenmerkende productiefactoren worden overgenomen. De overnemer is dan niet verplicht alle arbeidsovereenkomsten automatisch over te nemen. In het tweede geval is daarvan vaak wel sprake.
- Als de klantenkring dezelfde is, spreekt dit voor een overgang van onderneming.
- In welke mate komen de activiteiten voor en na de overgang met elkaar overeen?
Dit zijn slechts richtinggevende factoren voor het vaststellen of er sprake is van een overgang van onderneming.
Wie gaan er mee over?
Situatie 1: De hele onderneming gaat over
De hoofdregel is dat personen een arbeidsovereenkomst moeten hebben bij de werkgever wiens onderneming overgaat.
De uitzendkracht gaat niet mee over wanneer de onderneming waar hij werkzaam is overgaat, want er is een arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau. Vergelijkbare situaties kunnen zich voordoen binnen een concern waar de werknemers een arbeidsovereenkomst hebben met de moedermaatschappij of een personeels-bv.
Situatie 2: Een deel van de onderneming gaat over
In het geval dat slechts een gedeelte van de onderneming overgaat, biedt het criterium dat iemand een arbeidsovereenkomst heeft geen oplossing; alle werknemers hebben immers een arbeidsovereenkomst met dezelfde werkgever. In deze situatie gaat het om de zogeheten ”toerekeningsvraag”, oftewel of de werknemer betrokken was bij dit onderdeel.
Voorbeeld: Onderneming A handelt in herenkleding en in dameskleding. Onderneming B neemt de afdeling herenkleding over van onderneming A. Alleen de werknemers die (voor het grootste deel) werkzaam zijn op de afdeling herenkleding gaan dan mee over.
Een werknemer is niet meer betrokken indien de werknemer bijvoorbeeld is geschorst of langdurig ziek is zonder dat enig uitzicht op terugkeer in diens oude functie bestaat.
Heeft een werknemer de keuze om niet mee over te gaan?
Deze keuze heeft de werknemer zeker. Indien de werknemer uitdrukkelijk mededeelt af te zien van zijn recht op overgang, zal er geen arbeidsovereenkomst ontstaan met verkrijger van de onderneming. Echter, de arbeidsovereenkomst met de oude werkgever eindigt wel van rechtswege op hetzelfde moment. De (ex)werknemer zal dan ook geen aanspraak kunnen maken op een ww-uitkering.
Faillissement
De bepalingen omtrent overgang van onderneming zijn niet van toepassing wanneer de werkgever in staat van faillissement is verklaard.
Pensioen
Voor pensioen is een uitzondering gemaakt op de hoofdregel bij bedrijfsoverdracht dat alle arbeidsvoorwaarden mee over gaan. Er zijn drie situaties mogelijk:
1. De oude werkgever heeft geen pensioenregeling en de verkrijger wel. In dat geval wordt deze pensioenregeling ook voor de nieuwe werknemers toegankelijk.
2. De oude werkgever heeft wel een pensioenregeling en de verkrijger niet. In dit geval gaat de hoofdregel op, namelijk dat de pensioenregeling zal moeten worden voortgezet.
3. De oude werkgever heeft wel een pensioenregeling en de verkrijger ook. In dit geval mag de verkrijgende werkgever bepalen welke pensioenregeling hij toe gaat passen.
Reorganisatie ontslag na overgang van onderneming
Nadat de overgang van onderneming een feit is, kan de situatie ontstaan dat de overnemende werkgever te veel personeel heeft. Zo kunnen sommige functies dubbel bezet zijn. U kunt als werkgever dan besluiten om personeel te ontslaan. De normale ontslagregels zijn dan van toepassing. Het is wel belangrijk om te weten dat dienstjaren (arbeidsjaren) die bij de vorige werkgever zijn gemaakt meetellen voor de anciënniteit, dat wil zeggen dat de ontslagvolgorde zo kan uitpakken dat werknemers van de overnemende werkgever voor ontslag moeten worden voorgedragen en dat hoge transitievergoedingen moeten worden betaald voor werknemers die al lang bij de vorige werkgever in dienst waren.
Het is daarom belangrijk - als u een overname overweegt - om eerst een boekenonderzoek te doen en alle personeelsdossiers goed te bestuderen op mogelijke risico’s, verplichtingen en toezeggingen.
Laat u tijdig adviseren
De overgang van een onderneming is een complex vraagstuk. Laat u goed adviseren over alle verplichtingen en risico's als u een overname overweegt. U kunt contact opnemen met Gewoon Arbeidsrecht om u hierover te laten adviseren.